dezembro 08, 2010

RESCISÃO, RESILIÇÃO E DISTRATO CONTRATUAIS (causas, diferenças, conseqüências e exemplos) Maria de Lourdes da Silva e Dayane Leal


Maria de Lourdes da Silva
Dayane Leal
INTRODUÇÃO
As teorias contratualistas representam a busca pela legitimidade do poder que os pensadores políticos do século XVII esperam encontrar  na representatividade do poder e no consenso.  Para o filósofo absolutista Thomas Hobbes o poder do soberano deve ser absoluto e ilimitado , ele usa a figura bíblica do Leviatã  para representar o Estado, um gigante cuja carne é a mesma de todos os que a ele delegaram o cuidado de os defender. Para ele os pactos sem a espada não são mais que palavras.
Diferentemente de Hobbes, John Locke não vê no estado de natureza uma situação de guerra e egoísmo; no estado natural cada um é juiz em sua causa própria, portanto os riscos das paixões são muito grandes e podem desestabilizar as relações entre os homens. Por isso, visando a segurança necessária ao gozo da propriedade, as pessoas consentem em instituir o corpo político.
 Jean-Jacques Rousseau em Do Contrato Social, divergindo de Hobbes e Locke, expõe sua idéia de que o homem é naturalmente bom, sendo que é a socialização a culpada pela degeneração do mesmo. O Contrato Social para Rousseau é um acordo entre indivíduos para se criar uma sociedade, e daí um Estado, ou seja, o Contrato é um pacto de associação e não de submissão.  Segundo ele “o homem nasce livre e por toda parte encontra-se acorrentado” Rousseau  defende que ceder à força constitui ato de necessidade, na questão do direito do mais forte, não de vontade.  Assim, não há Contrato na submissão pela força, e a escravidão não tem sentido, porque para ele o homem depende da liberdade: a liberdade é condição necessária da condição humana. (ARANHA, 1993)
Ao longo dos séculos outras idéias vêm sendo expostas, mas são essas as mais importantes e destacadas, não só nos livros de Filosofia  como também da própria jus filosofia..  Nota-se então que, a noção de contrato vem ligada diretamente à noção de propriedade.  No mundo pós-moderno em que vivemos o CONTRATO é uma regra de sobrevivência, está infiltrada nas nossas vidas, no nosso cotidiano, ainda que nem sempre tenhamos esta noção.
Neste trabalho pretendemos falar sobre formas atuais de desfazer este contrato, de acordo com as regras do neo-liberalismo, esse suporte filosófico do sistema capitalista, quais sejam: a rescisão, a resilição e o distrato contratuais. Uma forma natural de extinção ou desfazimento do contrato decorre da real incidência de um elemento acidental do negócio jurídico e que suprime os efeitos jurídicos do contrato (termo, modo e condição). Primeiramente, poderemos ter em um contrato a duração do mesmo a termo certo por opção dos contratantes, que celebram o pacto para sua duração até determinada data, ou seja, com uma duração conhecida e pré-estabelecida, e, por óbvio, com o vencimento desse termo, automaticamente cessarão os efeitos do contrato, extinguindo-se o mesmo.
 Outra possibilidade de cessação dos efeitos e conseqüente extinção natural do contrato se dá pela verificação de uma condição resolutiva prevista no contrato, para que, em ocorrendo, cessem automaticamente os seus efeitos.

De forma mais remota,  GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO  (2009), também consideram que o advento inesperado de impossibilidade total do fator antes previsto como elemento possível da condição suspensiva possa gerar a extinção natural do contrato, sob pena de manter o contratante eternamente atado a um vínculo que jamais gerará efeitos.
Um contrato nem sempre se extingue naturalmente, podendo essa extinção ser decorrente do resultado de um caminho diverso daquele naturalmente imaginado pelos contratantes com o adimplemento pleno, valendo o que diz BORTOLIN, 2010:



O contrato é um negócio jurídico, e como negócio jurídico permitirá que as partes contratantes criem direitos, ou atinjam os efeitos patrimoniais desejados, ou ainda, criem obrigações. Portanto, possível imaginar que o negócio jurídico contratual celebrado por partes capazes, observando forma legalmente adequada, e apresentando objeto lícito, vez que formado com proposta e aceitação idôneas, terá seu desenvolvimento normal até a sua extinção natural pelo cumprimento das obrigações assumidas completamente por cada contratante nos contratos bilaterais ou plurilaterais, ou apenas pelo único obrigado nos contratos unilaterais, gerando efeitos patrimoniais negativos e positivos para cada contratante nos contratos onerosos ou apenas para um deles nos gratuitos, gerando certeza de onerosidade para ambos nos comutativos e incerteza de onerosidade para qualquer deles nos aleatórios, et cetera.



Hipóteses de extinção do contrato por causas supervenientes à contratação:
Rescisão, resilição e distrato


RESCISÃO CONTRATUAL:
Conceito, causas, conseqüências e exemplos.

Conceito:

A primeira causa superveniente a ser estudada é a rescisão, que é  a forma de por fim ao contrato em razão de lesão contratual. Forma-se pelo descumprimento das partes, recíproca ou não, sendo válidos os artigos 482 e 483 da CLT.  Podemos definir que a rescisão é o momento de rompimento contratual, onde o empregador ou empregado resolve não dar continuidade à relação de emprego, devendo saldar os direitos legais.  Segundo o Código Civil de 2002,

Para a análise da rescisão contratual, deve-se aplicar as normas gerais que regulam os contratos, conjugado às cláusulas contratuais estipuladas pela partes.

rescisão tem sentidos variados para o Direito do Trabalho e para o Direito Civil. Naquele, funciona como resilição ou resolução, e neste, como extinção em decorrência de nulidade, mas também é utilizada por boa parte da Doutrina como forma de extinção decorrente de vícios de vontade e ausência de elementos essenciais do negócio jurídico.

Para MEIRELES 1991, rescisão é o desfazimento do contrato durante a sua execução, por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste, ou pela ocorrência de fatos que acarretem o seu rompimento de pleno direito.
Causas da rescisão – identifica o motivo pelo qual se dá a rescisão de contrato de trabalho, sendo elas:

CAUSAS

COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADOR– quando a empresa dispensa o servidor por motivo grave;
SEM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADOR – quando a empresa dispensa o servidor sem justo motivo;
COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADO – quando o servidor deixa suas funções por justa causa (ex.: quando o empregador exige do empregado tarifas de risco para a saúde, como manusear produtos químicos sem oferecer equipamento de proteção;
SEM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADO – quando o servidor deixa suas funções sem motivo aparente;
APOSENTADORIA
MORTE

CONSEQUÊNCIAS

:Por ocasião da realização de negócio jurídico, cujo objeto seja bem imóvel (terreno, casa ou apartamento), com pagamento feito mediante prestações mensais, acrescidos da quantia dada a título de arras, é natural que vendedor e comprador tomem os cuidados necessários para o caso de descumprimento do ajuste firmado, que poderá resultar na rescisão do contrato, por culpa de uma das partes. Tal precaução visa impedir que a parte inocente arque com prejuízos injustificáveis, como, por exemplo, a perda da integralidade dos valores alcançados, quer como arras, quer como pagamento das prestações, na hipótese da não-execução do contrato. (CARVALHO, 2008)

EXEMPLOS
 eis um exemplo de petição, na parte em que o advogado da autora explica ao juiz porque está solicitando a rescisão do contrato de venda com reserva de domínio


DO DIREITO

O art. 521
(grifo nosso)  do NCC dispõe que:

"Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade até que o preço esteja integralmente pago".

Já o art. 526 do mesmo diploma legal dispõe que:

"Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vinscendas e o mais que lhe for devido ; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida".(grifo nosso)

DOS PEDIDOS

Como se vê do contrato incluso, tal venda foi realizada mediante cláusula de reserva de domínio em favor da vendedora, ora Requerente; assim, com a juntada das duplicatas de fatura, vencidas, protestadas e não pagas, nos precisos termos do art. 1071 do Código de Processo Civil, requer a Vossa Excelência digne-se determinar:

A) "Audiatur et altera pars", apreender os bens móveis r. descritos, para serem judicialmente depositados, oferecendo-se a própria Requerente para proceder a remoção e depósito, sob as penas da Lei, à vista de possuir condução própria e local adequado para o depósito, se assim permitir Vossa Excelência;

B) Efetivada a apreensão, requer a citação do Requerido, para apresentar sua defesa, requerendo, e por intermédio de perito eleito por Vossa Excelência, se proceda a vistoria e valorização dos bens, levando-se em conta o preço de venda e a sua desvalorização pelo uso;

C) Cumpridas as demais formalidades de praxe, requer seja julgada procedente a presente ação, para o fim de ser a requerente reintegrada definitivamente na posse dos
bens apreendidos, bem como, requer a condenação do requerido no pagamento do saldo devedor que for apurado, custas processuais, juros de mora de 1% a.m., correção monetária, honorários advocatícios, despesas com protesto no valor de R$ .... e outras despesas que se registrarem, inclusive as de remoção.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, bem como requer desde já os benefícios do § 2º do art. 172 do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ ....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.


RESILIÇÃO DO CONTRATO:
Conceito, causas, conseqüências e exemplos.



CONCEITO
A segunda causa superveniente a ser estudada é a resilição, ou seja, a extinção motivada pela vontade dos contratantes (resilição bilateral) ou de único contratante (resilição unilateral), e que não está fundada em descumprimento contratual, mas na vontade livre e admitida de rompimento imotivado do vínculo contratual;  é a declaração de vontade de uma das partes, ou de ambas, para por fim ao contrato de forma convencional. A extinção motivada pela vontade dos contratantes (resilição bilateral) ou de único contratante (resilição unilateral), e que não está fundada em descumprimento

"Em geral, deve anteceder a resilição unilateral a existência de um aviso prévio ou pré-aviso, o qual, quando descumprido, sujeitará o infrator ao pagamento das perdas e danos devidos" (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2009).

CAUSAS
A resilição unilateral se dá quando uma das partes, por meio de comunicação à parte contrária, denuncia o contrato firmado. Claro está que a resilição não pode ocorrer no curso de um contrato por prazo determinado (essa será a hipótese de resolução culposa ou inadimplemento). A resilição só caberá se o contrato já estiver prorrogado por prazo indeterminado

CONSEQUÊNCIAS:
O art. 607 do CC ainda dispõe que: O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes.
Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.
Observa Sílvio de Salvo Venosa: A ausência de aviso prévio ou denúncia do contrato dará margem à indenização. A ocorrência de justa causa de rescisão suprime a necessidade do aviso, necessário apenas na denúncia vazia ou imotivada do contrato. [...] O art. 603 do vigente Código dispõe que se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, isto é, se denunciado imotivadamente o contrato, o dono do serviço deverá pagar-lhe por inteira a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato. Esse artigo repete a mesma disposição do art. 1.228 antigo. Essa metade a que se refere a lei constitui indenização pelo desfazimento injustificado do contrato (in VENOSA, 2006)
 Mesmo nos contratos em que surge legalmente admitida, a resilição unilateral somente operará efeitos “depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto” se a outra parte promoveu investimentos econômicos em decorrência do contrato e na expectativa de cumprimento normal do contrato (artigo 473, parágrafo único, Código Civil).  
Exemplo:
Despedido sem justa causa, o pedido de demissão e o término do contrato por prazo determinado ;.o exemplo mais conhecido de resilição unilateral admitida expressamente pela norma é o aviso prévio trabalhista, admitido pelo artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho.

DISTRATO CONTRATUAL
conceito, causas, conseqüências e exemplos.



CONCEITO

 A forma do distrato submete-se à mesma forma exigida por lei para o contrato para ter a sua validade. Não obrigatória a forma, o distrato é feito por qualquer modo, independente de forma diversa pela qual se realizou o contrato desfeito (in  Fiúza, 2002)


resilição bilateral é o conhecido DISTRATO, ou seja, um novo negócio jurídico celebrado pelos contratantes com o objetivo de desfazer o contrato, sendo que os contratantes, no distrato, deverão observar a mesma forma que se serviram para a celebração do contrato, inclusive, se  o contrato for solene o distrato também o será. Para tanto, estabelece o artigo 472, do Código Civil: “O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”.

Para (Orlando Gomes,1975) por exemplo, o distrato constitui uma espécie de resilição do negócio jurídico: de um lado, encerra o contrato para o futuro, ostentando natureza bilateral, vez que assenta em dupla declaração de vontade; de outro, também representa uma modalidade de revogação, expressando o contrarius consensus dos figurantes O distrato não revoga, porque nenhum dos distratantes retira a Vox anteriormente emitida, uma vez ajustado o desfazimento do vínculo antes formado. Bem ao contrário, semelhante atitude dos parceiros pressupõe a subsistência daquela emissão de vontade.

CAUSAS:
- fraude contra credores (tanto no caso de insolvência quanto no de falência). - Arras  -  embora tenha função acessória, e de caráter notadamente penitencial, o que faculta obviamente o arrependimento e o desfazimento do vínculo contratual mediante a perda das arras ou sua restituição em dobro.
- Impossibilidade da prestação que tanto na obrigação de dar quanto na de fazer, autoriza a resolução contratual com pedras e danos, se houver culpa do devedor, ou sem ressarcimento indenizatório se não a houver

CONSEQUÊNCIAS:

A eficácia do distrato limita-se aos seus figurantes. Não atinge o direito adquirido, in medio temporis, pelo terceiro. Se os distratantes emprestaram eficácia ex tunc ao distrato, a restituição da coisa adquirida por terceiro dar-se-á pelo equivalente pecuniário, à semelhança do que acontece na resolução do contrato, ex vi do art. 475. Porém, no caso de solidariedade, aplica-se o art. 272, por analogia: nenhum dos credores poderá reclamar os efeitos do contrato do devedor, respondendo o distratante perante eles, in (ASSIS, 2004)

Exemplo: Prorrogado prazo para distrato de servidores
temporários. Extraído de: Governo do Estado do Pará 
 -  28 de Janeiro de 2009 in  jus Brasil

O Estado do Pará e o Ministério Público do Trabalho (MPT) entraram em acordo para prorrogação do distrato de todos os servidores públicos temporários em atividade na administração direta abrangidos pela Ação Civil Pública 187/2005. O novo acordo prevê o distrato dos temporários e substituição por servidores concursados a serem cumpridos em prazos diferenciados para situações específicas, como:
- Até 31 de março de 2009, todos os servidores temporários da Secretaria de Meio Ambiente (Sema), sem qualquer exceção, sendo que os distratos já foram publicados de forma antecipada para produzir efeitos na data indicada...


DIFERENÇAS


Na resilição voluntária temos o atuar da vontade humana que é declarada em consonância com a ordem jurídica, e como é dotada de poder jurígeno capaz de criar o contrato e, também, capaz de desfazê-lo. A resilição poderá partir de uma das partes (a unilateral), ou de ambas as partes (bilateral).

A resilição bilateral ou distrato é prevista pelo art. 472 C.C., é o contrario consensus dos romanos gerando o contrato liberatório, também chamado de mútuo dissenso. A referida avença liberatória rompe o liame contratual. A lei, no entanto, determina que deve adotar a mesma forma (grifo nosso) que se utilizou para contratar. O distrato produz efeitos normalmente ex nunc.

Fundamentalmente, o distrato não resile o contrato, porque não o dissolve, ou desfaz, desde o início (...). O distrato elimina a  eficácia do negócio quanto ao
futuro, de modo que o contrato, que foi, continua sendo, embora acabado, encerrado e desprovido de efeitos. O distrato não “descontrata”, exceto em sentido assaz figurado. Tampouco consagra um mútuo dissenso: os distratantes concordam plenamente, entre eles não há desacordo ou desentendimento, vez que ambos, obviamente, querem distratar. (ASSIS, 2004)
Para MENEZES FILHO ,2002:
Rescisão é a desconstituição de ato ou instrumento em que não houve conjuminância de interesses (amigável) ou por infração às cláusulas do contrato (litigiosa) No Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva, Do latim `rescissio´, de `rescindere´ (separar, destruir, anular, rescindir), entende-se, vulgarmente, o ato pelo qual se desfaz ou se desmancha alguma coisa para que não cumpra seus objetivos ou suas finalidades. Ex. Rescisão de sentença; Rescisão contratual.

Resilição é a quebra ou desfazimento de instrumentos jurídicos informais. Para o Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva resilição entende-se dissolução, seja por mútuo consentimento, seja por provocação de uma das partes, quando lhe é atribuído o direito de a pedir.

Distrato é o encerramento de contrato antes do seu termo final..



CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contrato talvez represente o melhor exemplo de negócio jurídico criador de direitos e do vínculo obrigacional que une pessoas em torno de um ajustamento lícito de vontades. Como todo negócio jurídico, o contrato cumpre seu ciclo existencial que vai do nascimento com o advento do consentimento, desenvolve-se, e termina. É patente que o direito obrigacional que é alimentado pelo contrato, é essencialmente transitório
Existem os Princípios contratuais, sendo que um dos mais importantes é o Princípio da voluntariedade, também chamado o princípio da autonomia da vontade: eu contrato se eu quiser, sobre o que eu quiser e com quem eu quiser. Eu sou livre para contratar!
Há, porém, a crise dos contratos: Hoje em dia é difícil encontrar CONTRATOS PARITÁRIOS. – aqueles em que as pessoas sentam à mesa e negociam cláusula a cláusula do contrato, pois prevalecem os contratos de massa, contratos de adesão. E a maioria deles se refere a serviços públicos essenciais, - o cidadão é obrigado a aderir ao contrato, ele não participa na confecção dele, não há voluntariedade. No caso dos serviços públicos existem agências reguladoras que fiscalizam e colocam parâmetros.
Rescisão, resilição e distrato são formas de extinção dos contratos.  A sociedade ainda precisa destes institutos para manter a ordem estabelecida, e ela mesma cria mecanismos que possibilitam seu fim, caso haja necessidade ou vontade dos que lhes subscrevem, lembrando que, geralmente, há ônus para aqueles que findam um acordo antes do tempo previsto, pois, ainda que temporários, seu objetivo é que se cumpra até o fim. Podemos notar, a par do exposto, a importância do conhecimento do tema, que nos permitirá trabalhar com precisão as conseqüências que as diversas causas de extinção do contrato podem gerar, notadamente quanto aos seus efeitos e possibilidade de responsabilização por perdas e danos.
Indiscutível é a importância do contrato na atualidade. Este instituto, assim ensina os civilistas, está para o Direito Civil assim como o delito está para o Direito Penal. Compreender a dinâmica que envolve o contrato e suas muitas espécies é, por assim dizer, compreender a própria dinâmica de uma sociedade com bases capitalistas. E entender  a necessidade da prática da ‘função social’ de um contrato é valorizar  os direitos fundamentais e sociais mesmo frente a um objeto voltado para o prisma individual; qual seja, contratar e, conseguintemente,  obter  vantagem neste ato.
Não pode esquecer-se que o “contrato é definitivamente um fenômeno econômico, e não uma criação do direito, assim a função social do contrato de modo algum pode afastar a função econômica do mesmo, que é a de fazer gerar a circulação de riquezas e ainda a transferência da riqueza atual de um patrimônio para outro” . Assim sendo fundamental que a função social e a função econômica de um contrato coexistam conjuntamente.
Deste modo, o contrato da maneira como modernamente e concebido, representa a materialização no mundo jurídico do acordo de vontades. Sem ele, certamente as transações comerciais tornar-se-iam temerárias posto que não ancoradas. Sem a força cogente e vinculante própria dos contratos, não seria possível conceber a sociedade da forma atualmente existente.





REFERÊNCIAS


ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. Filosofando: Introdução à Filosofia. 2 ed. Ver. Atual. São Paulo: Moderna. 1993.

ASSIS, Araken de.  Do distrato no novo código civil,  acessado em 04.12.2010.http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/599/779

BORTOLIN, Marco Aurélio, acesso em 04.12.2010

CARVALHO, Pedro Luso de, Rescisão de promessa de compra e venda, http://pedroluso.blogspot.com/2008/02/resciso-de-promessa-de-compra-e-venda.html acessado em 04.1 2.2010


FIÙZA, Ricardo Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva: 2002 p. 430

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo I: teoria geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 241

GOMES, Orlando. Contratos. 5 ed. Rio de janeiro: Forense, 1975


LEITE, Gisele, Considerações de extinção dos contratos, acessado em 04.12.2020.  http://jusvi.com/artigos/20560
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16 ed atualizada pela Constituição de 1988.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. 700p.
MENEZES FILHO, Anastácio Lima de. Diferença entre resolução, resilição, rescisão, anulação, nulidade, inexistência, distrato, acessado em 05.12.2010. http://forum.jus.uol.com.br/19499/
SOUZA, CENTRO PAULA, Causas da Rescisão, acessado em 02.12.2010
http://www.centropaulasouza.sp.gov.br/crh/Sapp/rescisao/dacausaresc.htm



CÓDIGO CIVIL In VADE MECUM , obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes – 8 ed atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2009

VENOSA, Sílvio de Salvo.  Direito Civil: contratos em espécie. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 215-217.








3 comentários:

  1. ótimo texto, bem redigido e explicativo.

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  2. Nossa, adorei seu texto. Parabéns! Com certeza visitarei seu blog mais vezes. Abç.

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  3. Minha querida professora,
    há desnecessidade de exteriorização de cultura. Pelo seu blog se entende que a senhora é vocacionada e tem conhecimento do seu mister. No entanto, fiquei triste por ter usado "Enquanto" no quadro que ensina: "Ágora . . . Enquanto elemento de constituição . . .".

    O uso da palavra "enquanto" nos supostos sentidos de: "na qualidade de"; "como" e demais, é modismo e causa ruído na comunicação.

    A palavra "enquanto" é conjunção subordinativa temporal. E o seu real sentido é "ao mesmo tempo em que"; "ao longo de"; "no espaço de tempo de"; e demais sentidos afins.

    Dileta professora, se já não passou, queira passar ao largo, também, do uso da expressão "a nível de" quando, apenas, queira dizer "de". É correto se dizer "Reunião dos Professores", e é palavrosa a maneira de se dizer, com ar de aparente erudição, "Reunião a Nível dos Professores".

    Se formos falar de quantidade de óleo do motor de um carro; de água de uma piscina ou do bom e mau colesterol de uma pessoa, podemos usar a expressão "nível de . . ."; entretanto, devemos evitar a famigerada expressão "a nível de".

    Espero que a senhora não tome isto como crítica destrutiva; pois, o objeto da mesma é construir um sítio de pessoas que pensem e falem com profundidade.

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